Das deutsche Rechtssystem sieht bei Verletzungen wesentlicher Rechtsgüter die Möglichkeit vor, vom Verletzen sowohl die Unterlassung als auch die Beseitigung der Rechtsverletzung zu verlangen. Im BGB sind diese Ansprüche in den §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 1004 BGB geregelt. Für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes finden sich in den einschlägigen Gesetzen, wie dem Markengesetz (MarkenG), dem Urheberrechtsgesetz (UrhG) dem Patentgesetz (PatG), dem Geschmacksmustergesetz, dem Gebrauchsmustergesetz und dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) entsprechende Spezialvorschriften, woraus sich Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ergeben.

Bei Ausschließlichkeits-schutzrechten, wie der Marke und in technischer Hinsicht dem Patent, Gebrauchsmuster oder Geschmacksmuster regelt das Gesetz, dass nur der jeweilige Inhaber des entsprechenden Rechts über dieses verfügen darf. Es ist somit dem Recht bereits immanent, dass die Nutzung durch Dritte durch den entsprechenden Inhaber ausgeschlossen werden kann. Im Urheberrechtsgesetz folgt dieser Anspruch daraus, dass der Schöpfer einer geistigen Leistung durch das Gesetz zum Rechteinhaber wird. Es handelt sich hierbei dann auch um ein Urheberpersönlichkeitsrecht, mithin einem Recht, über das der Urheber nur allein verfügen darf. In allen rechtlichen Regelungsbereichen gilt in gleicher Weise, dass durch  eine erfolgte Rechtsverletzung eine sogenannte Wiederholungsgefahr hervorgerufen wird, die nach der ständigen Rechtsprechung des BGH in der Regel allein durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden kann.

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung oder auch Verpflichtungs-und Unterlassungserklärung ist darauf gerichtet, die durch eine Rechtsverletzung hervorgerufene Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Dabei genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eben nicht, wenn allein der Rechtsverletzer erklärt, die Rechtsverletzung zukünftig nicht mehr zu begehen, vielmehr ist es erforderlich, dass diese Erklärung durch die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe im Fall der erneuten Zuwiderhandlung ergänzt wird, damit von der notwendigen Ernsthaftigkeit dieser Erklärung ausgegangen werden kann. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung hat somit die Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zum Inhalt, zukünftig ein bestimmtes Verhalten nicht mehr vorzunehmen und darüber hinaus im Fall der Zuwiderhandlung eine entsprechende Vertragsstrafe zu zahlen. Hierbei ist zu beachten, dass die versprochene Vertragsstrafe eine Höhe haben muss, die geeignet ist, den Gegner unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse in ausreichendem Maße abzuhalten, zukünftig eine gleiche Rechtsverletzung zu begehen. Folglich kann die Vertragsstrafe in einer Höhe versprochen werden. Es ist allerdings auch möglich, die Vertragsstrafe nach dem sogenannten „Hamburger Brauch“ zu vereinbaren. Danach wird die Bemessung der Vertragsstrafe der Höhe nach in das pflichtgemäße Ermessen des Gläubigers, also des Verletzten gestellt, wobei dann, sollte es über die Höhe zum Streit kommen, dass zuständige Gericht darüber zu entscheiden hat, ob dieses Ermessen durch den Gläubiger pflichtgemäß ausgeübt wurde.

Die Abmahnung ist die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer, dass sich dieser im Wege einer bestimmten Handlung rechtswidrig verhalten hat, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Rechtsnatur der Abmahnung wird von der ständigen Rechtsprechung als geschäftsähnliche Handlung und nicht als Rechtsgeschäft eingestuft. Die Abmahnung muss somit folgende Inhalte aufweisen:

a) Aktiv- und Passivlegitimation:
Der Abmahnende muss seine Sachbefugnis darlegen, aus der er seine Berechtigung ableitet, den beanstandeten Verstoß zu verfolgen. Er muss somit seine Rechteinhaberschaft oder das Vorliegen des Wettbewerbsverhältnisses darlegen.

b) beanstandetes Verhalten:
Aus der Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen, welches konkrete Verhalten Anlass zum Tätigwerden gibt. Insofern muss eine konkrete Bezeichnung erfolgen, damit der Schuldner weiß, was den Stein des Anstoßes bildet. In rechtlicher Hinsicht braucht der Wettbewerbsverstoß nicht richtig und auch nicht umfassend beurteilt zu werden. Es genügt, den Abgemahnten in die Lage der rechtlichen Überprüfung zu versetzen.

c) Aufforderung zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung

d) angemessene Frist:
In der Abmahnung muss eine angemessene Frist zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzt werden. Ob die Frist angemessen ist oder nicht, lässt sich allein aus den Umständen des Einzelfalls herleiten. Grundsätzlich wird für die Angemessenheit der gesetzten Frist verlangt, dass dem Schuldner Zeit zum Überlegen und zum Einholen anwaltlichen Rats gelassen wird. Nach der Rechtsprechung wird hier eine Zeit von 1 Woche bis zu 10 Tagen als ausreichend angesehen, wobei auf den Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung abzustellen ist. Liegt allerdings ein gravierender Sachverhalt vor, können auch wenige Stunden noch angemessen sein. Eine zu kurz gesetzte Frist hemmt nicht die Wirkung der Abmahnung. Durch die zu kurz gesetzte Frist wird allein eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.

e) Androhung gerichtlicher Schritte

Seit dem 01.10.2013 gilt das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken, das sogenannten „Abzockegesetz“. Im nunmehrigen § 97 a Abs. 2 UrhG ist der notwendige Inhalt der urheberrechtlichen Abmahnung ausdrücklich gesetzlich geregelt. Danach hat die Abmahnung in klarer und verständlicher Weise folgende Inhalte aufzuweisen:

a) Name oder Firma des Verletzten bei Aussprache der Abmahnung durch Vertreter

b) genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung

c) Aufschlüsselung der geltend gemachten Zahlungsansprüche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche

d) bei Verbindung mit Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung,             Angaben in wie weit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus geht

In § 97 a Abs. 2 UrhG ist nunmehr auch geregelt, dass eine Abmahnung, die diesen zwingenden Voraussetzungen nicht entspricht, unwirksam ist, sodass auch kein Anspruch auf Erstattung der Rechtsverteidigungskosten entsteht.


5. Was ist nicht zwingender Inhalt einer Abmahnung?

Im Gegenzug zu dem voraus Genannten sind folgende Umstände nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Abmahnung:

a) Formzwang
Die Abmahnung unterliegt keinem Formzwang. Sie kann somit mündlich, fernmündlich, elektronisch oder schriftlich erklärt werden.

b) Beweismittel und Belege:
Der Abmahnung selbst müssen keine Beweismittel oder sonstige Belege zum Nachweis der Rechtsverletzung beigefügt werden. Es genügt, dass der Abgemahnte durch die Abmahnung in die Lage versetzt wird, die Rechtslage zu überprüfen.

c) Vollmachtsnachweis:
Der Nachweis der Vollmacht ist nicht erforderlich, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist (BGH, Urteil vom 19.05.2010, I ZR 140/08). 

Die Abmahnung ist darauf gerichtet, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Gegner zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu erhalten. Gibt der in Anspruch Genommene eine solche Erklärung ab, entsteht ein sogenannter Unterlassungsvertrag. Im Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung hat sich dann der Gegner verpflichtet, eine entsprechende Vertragsstrafe zu zahlen. Folglich handelt es sich bei der Vertragsstrafe um einen vertraglichen Anspruch, den der Gläubiger des ursprünglichen Unterlassungsanspruches gegenüber dem Schuldner nunmehr aus dem Unterlassungsvertrag ableiten kann.

Bei dem Ordnungsgeld handelt es sich um ein vom Gericht im Falle einer erneuten schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Betrag. Dies bedeutet, dass es zuvor einer gerichtlichen Entscheidung, sei es im einstweiligen Verfügungsverfahren oder im Klageverfahren bedarf, um im Fall der Zuwiderhandlung eine Verpflichtung zur Zahlung eines Ordnungsgeldes auszulösen. Gemäß § 890 Abs. 2 ZPO muss eine entsprechende gerichtliche Entscheidung die Androhung eines Ordnungsgeldes zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen beinhalten. Gemäß § 890 Abs. 1 ZPO kann dann ein entsprechendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € betragen. Des Weiteren ist in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehen, dass, soweit das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise eine Ordnungshaft angeordnet werden kann. Es ist auch generell vorgesehen, dass anstelle eines Ordnungsgeldes eine Ordnungshaft angeordnet werden kann. Die Ordnungshaft selbst kann bis zu 6 Monate dauern, darf aber insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe aufgrund des vertraglichen Anspruches direkt an den Gegner zu zahlen ist, wobei das Ordnungsgeld durch den Staat eingetrieben wird und auch an den Staat gezahlt wird.

Generell ist die Abmahnung darauf gerichtet, den Gegner zu rechtskonformen Verhalten anzuleiten, sodass diese auch im Interesse des Abgemahnten ausgesprochen wird. Nach der ständigen Rechtsprechung bildet somit die Geschäftsführung ohne Auftrag regelmäßig eine Anspruchsgrundlage für den Abmahnenden auf Erstattung der ihm entstandenen Rechtsverfolgungskosten. In den meisten einschlägigen Gesetzen sind allerdings spezielle Kostenerstattungsregelungen eingeführt, wie beispielsweise § 12 Abs. 1 S. 2 UWG oder § 97 a Abs. 3 UrhG.

Seit dem 01.10.2013 ist nunmehr im Bereich des UWG geregelt, dass im Falle einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung auch der in  Anspruch Genommene Ersatz seiner Aufwendungen für die Rechtsverteidigung vom Abmahnenden verlangen kann.

Im Bereich des UrhG ist nunmehr geregelt, dass bei unberechtigter oder unwirksamer Abmahnung der Abmahnende keinen Anspruch auf Erstattung seiner Kosten hat, im Gegenzug der Abgemahnte Ersatz seiner eigenen Aufwendungen für die Rechtsverteidigung verlangen kann (§ 97a Abs. 4 UrhG). Des Weiteren ist hinsichtlich der Abmahnkosten im Bereich des Urheberrechts nunmehr eine eindeutigere Streitwertbegrenzung geregelt. Werden mittels Inanspruchnahme von Rechtsanwälten urheberrechtliche Abmahnungen ausgesprochen, werden die zu erstattenden Gebühren unter Berücksichtigung eines Gegenstandswertes von 1.000,00 € berechnet, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die urheberrechtlich geschützte Werke nicht für gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeiten verwendet hat und nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist. Unter diese Regelung fallen nunmehr auch die vermeintlichen Urheberrechtsverletzungen über Internettauschbörsen oder Peer-to-Peer-Netzwerken und sonstigen Filesharing-Sachverhalten. Berücksichtigt man einen Gegenstandswert von 1.000,00 € errechnen sich unter Berücksichtigung der Regelgeschäftsgebühr mit dem Faktor 1.3 ein Betrag von 124,00 € netto bzw. 147,56 € brutto für die Fälle ab 01.08.2013.

Die Verhaltensweise nach Erhalt einer Abmahnung ist von verschiedenen Umständen abhängig, zum einen sind die wirtschaftlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und zum anderen die mit den verschiedenen Möglichkeiten einhergehenden Rechtsfolgen. Zuerst ist die Abmahnung auf die notwendigen Inhalte hin zu überprüfen und darüber hinaus die behauptete Rechtsverletzung zu überprüfen. Ergeben sich hier Verteidigungsmöglichkeiten, sind diese detailliert zu besprechen. Darüber hinaus sind auch taktische Maßgaben in die Überlegungen einzubeziehen. Dazu gehört die Frage, ob man sich zum Beispiel zur Zahlung einer Vertragsstrafe im Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung verpflichten will, oder lieber durch die Mehrkosten in Form eines gerichtlichen Verfahrens auf ein Ordnungsgeld beschränken möchte.

Des Weiteren ist dann gegebenenfalls auch zu überprüfen, inwiefern sich der Gegner rechtskonform verhält, um gegebenenfalls mit einer Gegenabmahnung zu reagieren. Insbesondere letzteres Verhalten ist wiederum abhängig von der eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, da gegebenenfalls eigene gerichtliche Verfahren eingeleitet werden müssen.

Die gerichtlichen Schritte sind die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens oder eines Klageverfahrens. Im Bereich des UWG ist gesetzlich in § 12 Abs. 2 UWG die Vermutung einer besonderen Dringlichkeit normiert, was Voraussetzung ist für die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens. Diese Vermutungsregelung wird von der Vielzahl obergerichtlichen Rechtsprechungen analog auch in den anderen Rechtsgebieten, wie dem Urheberrechtsgesetz, dem Markengesetz usw., angewendet. Daneben besteht die Möglichkeit, die geltend gemachten Ansprüche durch ein Klageverfahren der gerichtlichen Klärung zuzuführen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Wege der einstweiligen Verfügung kein Gerichtskostenvorschuss zu zahlen ist, was allerdings im Falle eines Klageverfahrens notwendig ist.

Unter dem fliegenden Gerichtsstand versteht man die Zuständigkeit verschiedener Gerichte in örtlicher Hinsicht. Bereits nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen ist bei Rechtsverletzungen überall dort die Zuständigkeit der Gerichte gegeben, wo die Rechtsverletzung bestimmungsgemäß erfolgt. Werden also Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Nutzung des Internets begangen, wird überall dort die örtliche Zuständigkeit begründet, wo entsprechendes Material oder Inhalte per Internet abgerufen werden können.

Seit dem 01.10.2013, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken, das sogenannte „Abzockegesetz“, gilt dies im Bereich der Urheberrechtsverletzungen nur noch beschränkt. Danach gilt im Grundsatz das Gericht als zuständig, in dem der vermeintliche Urheberrechtsverletzer seinen Wohnsitz hat, wenn sich die Klage gegen eine natürliche Person richtet, die das geschützte Werk nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet hat.

Die Frage des Rechtsmissbrauchs ist in § 8 Abs. 4 UWG gesetzlich geregelt. Für den Bereich des unlauteren Wettbewerbs wird daher bestimmt, dass die Geltendmachung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen unzulässig ist, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sich dies als missbräuchlich darstellt. Das Gesetz nennt insofern einen Regeltatbestand, wenn die Geltendmachung der Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche vorwiegend dazu dienen, gegen den Abgemahnten einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Gesetze haben nun in verschiedenen Einzelfällen ausgeurteilt, wann von einem Rechtsmissbrauch auszugehen ist. Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche ist daher gegeben, wenn das beherrschende Motiv des Mitbewerbers für sich nicht schützenswerte Ziele sind. Dies kann nach Auffassung des OLG Hamm, Urteil vom 19.08.2010, I-4 U 35/10; Urteil vom 20.01.2011, I-4 U 175/10, sein, wenn der Abgemahnte mit einer Gegenabmahnung reagiert und mit der Gegenabmahnung einen Vergleich dahingehend unterbreitet, dass keine weitergehenden Ansprüche gegenseitig verfolgt werden. Denn dann zielt die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche allein darauf, durch wirtschaftlichen Druck den Abmahnenden an der Durchsetzung berechtigter Ansprüche zu hindern. Gerade im Bereich des UWG ist dies als missbräuchlich anzusehen, da die wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche darauf gerichtet sind, den Konkurrenten anzuhalten, gesetzliche Vorgaben gegenüber anderen Marktteilnehmern oder Verbrauchern einzuhalten. Mithin ist der Beweggrund für die wettbewerbsrechtliche Abmahnung im Wesentlichen die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch Dritte und es handelt sich dabei im Wesentlichen nicht um originäre eigene Ansprüche.

Rechtsmissbrauch wurde auch angenommen, wenn die Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung mit der Frist zur Zahlung der Kosten der Abmahnung identisch gesetzt wurde, da so der Eindruck erweckt werden kann, dass die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung von der Erstattung der entstandenen Kosten abhängig wäre.

Rechtsmissbrauch wurde auch angenommen, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gefordert wird, obwohl hierfür auch ein Verschulden, also fahrlässiges oder vorsätzliches Handel, erforderlich ist.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Übertragung des gesetzlich normierten Rechtsmissbrauchstatbestands auf andere Rechtsgebiete, wie beispielsweise dem UrhG problematisch, da hier die originären Ansprüche des Urhebers auf Unterlassung, Beseitigung, Auskunft und Schadensersatz geltend gemacht werden, hierüber der Urheber somit disponieren kann.

Ist es nun in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zu einer gerichtlichen Entscheidung gekommen, wird dadurch keine Verlängerung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre bewirkt. Entsprechendes kann nur durch die Einleitung eines Klageverfahrens erzielt werden. Eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren ist immer nur eine vorläufige Regelung, die in ihren Wirkungen nicht soweit geht, wie ein Urteil im Klageverfahren.

Da ein Klageverfahren allerdings mit erheblichen Kosten verbunden ist, kann dem Abgemahnten die Möglichkeit eingeräumt werden, durch eine sogenannte Abschlusserklärung die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren als endgültige Regelung zwischen den Parteien anzuerkennen, wodurch dann das Klageverfahren vermieden wird. Hierfür ist dem Abgemahnten eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen, wobei bezüglich der einzuräumenden Frist seitens der Rechtsprechung wieder Uneinigkeit herrscht. Nach einigen Auffassungen ist ein Zuwarten von 14 Tagen ausreichend, nach der wohl überwiegenden Auffassung ist die Berufungsfrist von 1 Monat wohl zu berücksichtigen, bevor vom Gegner eine entsprechende Abschlusserklärung abgefordert werden kann. Da die Aufforderung zur Abschlusserklärung auch darauf gerichtet ist, das Klageverfahren zu vermeiden, liegt sie ebenfalls im Interesse des Abgemahnten, sodass auch hier unter Berücksichtigung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag die durch die anwaltliche Einschaltung entstandenen Kosten vom Abgemahnten zu erstatten sind.